Partiamo da un assunto incontestato e incontestabile: il paziente ha il diritto di non curarsi (principio generale di indubbia rilevanza costituzionale e che emerge tanto dal codice deontologico dei medici quanto dai documenti del comitato nazionale per la bioetica).
Più nello specifico va altresì osservato che non è contestato né pare seriamente contestabile quanto sostenuto da parte della dottrina secondo cui in tema di consenso alla terapia trasfusionale vi è un trattamento diverso a seconda che ci si trovi di fronte ad un paziente testimone di Geova rispetto ad un caso ordinario. Infatti, nel conflitto tra due beni ( entrambi costituzionalmente garantiti) della salute e della libertà di coscienza non così semplicemente si può e deve concludere che sia il primo a prevalere: di fronte ad un rifiuto “autentico” della emotrasfusione da parte del paziente testimone di Geova che sceglie liberamente la salvezza dell’anima alla salvezza del corpo, il medico deve fermarsi (senza che nessuna autorità statuale- legislativa, amministrativa, giudiziaria- possa cambiare le cose).
Ma quando questo “non consenso” può definirsi valido e deve fermare la mano del medico?
Vediamo di desumerlo dagli spunti che andiamo a trarre dalle principali sentenze finora pubblicate in argomento.
Cassazione, III Civile, 15 Settembre 2008 con sentenza n. 23676 ha affrontato il caso di un paziente, testimone di Geova, il quale sosteneva che in conseguenza di una serie di trasfusioni di sangue praticategli in un ospedale, nonostante egli fosse contrario per motivi religiosi (circostanza emergente da un cartellino, che egli portava con sé, recante la dicitura “niente sangue”), aveva subito danni morali e biologici. Quanto a questi ultimi denunciava una infezione virale da epatite B che sosteneva essere stata contratta dopo il trattamento de quo.
Sulla questione si era in secondo grado di giudizio espressa la Corte D’Appello di Trieste che, in sintesi, aveva osservato:
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La pacifica circostanza che il paziente era giunto in ospedale in stato di incoscienza o semi-incoscienza;
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Che bene avevano fatto i medici, nell’esercizio del loro potere/ dovere di apprestare tutte le cure idonee ad evitare ogni pregiudizio grave alla salute del malato, a praticare le trasfusioni;
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Che il cartellino recante la scritta “niente sangue” poteva esprimere al più una volontà non concreta ma astratta, non specifica ma programmatica, non informata ma ideologica;
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Che nessun valore legale poteva essere attribuito alle informazioni fornite ai sanitari dai parenti del paziente, così come del tutto ininfluente doveva ritenersi l’anomalo intervento autorizzativo promanante dalla locale procura della Repubblica.
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Che dalle risultanze della CTU emergeva l’insussistenza del nesso causale tra l’epatite B e le trasfusioni, potendo la malattia, accusata due mesi dopo, essere legata ad altre vicende.
La Cassazione, fatta eccezione per quest’ultimo aspetto (per cui ha ribadito che la regola probatoria in questa materia non può essere considerata quella dell’alto grado di probabilità logica, bensì quella del “ più probabile che non” e perciò ha ritenuto che la relazione probabilistica tra la trasfusione e il contagio sia assai più alta rispetto alle ipotesi individuate in astratto ad es. delle cure dentali o rapporti sessuali, etc.), ha confermato la decisione della Corte d’Appello, così motivando: “È convincimento del collegio, in sintonia con quanto in proposito opinato dalla corte territoriale, che, nell’ipotesi di pericolo grave ed immediato per la vita del paziente, il dissenso del medesimo debba essere oggetto di manifestazione espressa, inequivoca, attuale, informata.
Esso deve, cioè, esprimere una volontà non astrattamente ipotetica ma concretamente accertata; un’intenzione non meramente programmatica ma affatto specifica; una cognizione dei fatti non soltanto “ideologica”, ma frutto di informazioni specifiche in ordine alla propria situazione sanitaria; un giudizio e non una “ precomprensione”: in definitiva, un dissenso che segua e non preceda l’informazione avente ad oggetto la rappresentazione di un pericolo di vita imminente e non altrimenti evitabile, un dissenso che suoni attuale e non preventivo, un rifiuto ex post e non ex ante, in mancanza di qualsivoglia consapevolezza della gravità attuale delle proprie condizioni di salute.
E ciò perché, a fronte di un sibillino sintagma “niente sangue” vergato su un cartellino, sul medico curante graverebbe in definitiva il compito (invero insostenibile) di ricostruire sul piano della causalità ipotetica la reale volontà del paziente secondo un giudizio prognostico ex ante, e di presumere induttivamente la reale “resistenza” delle sue convinzioni religiose a fronte dell’improvviso, repentino, non altrimenti evitabile insorgere di un reale pericolo di vita, scongiurabile soltanto con una trasfusione di sangue.
Con ciò non si vuole, peraltro, sostenere che, in tutti i casi in cui il paziente portatore di forti convinzioni etico-religiose (come è appunto il caso dei testimoni di Geova) si trovi in stato di incoscienza, debba per ciò solo subire un trattamento terapeutico contrario alla sua fede. Ma è innegabile, in tal caso, l’esigenza che, a manifestare il dissenso al trattamento trasfusionale, sia o lo stesso paziente che rechi con sé una articolata, puntuale, espressa dichiarazione dalla quale inequivocamente emerga la volontà di impedire la trasfusione anche in ipotesi di pericolo di vita, ovvero un diverso soggetto da lui stesso indicato quale rappresentante ad acta il quale, dimostrata l’esistenza del proprio potere rappresentativo, confermi tale dissenso all’esito della ricevuta informazione da parte dei sanitari”.
Con riguardo alla considerazione da ultimo svolta con cui la Cassazione sembra voler lasciare lo spazio per un dissenso ex ante o per interposta persona, ci sia consentito di esprimere delle riserve anche perché, a parere di chi scrive, comunque il “non consenso” non sarebbe attuale, personale e informato. Pertanto, in assenza di una precisa linea guida in tal senso da parte del legislatore, la questione rimarrebbe aperta ad ogni tipo di interpretazione nelle aule giudiziarie.
Alla sentenza della Cassazione in commento sono seguite altre sentenze di merito che si sono orientate in modo conforme.
Ricordiamo Trib. di Firenze, 2 dicembre 2008 e Trib. di Milano 16 dicembre 2008.
Il caso portato all’attenzione del Tribunale di Milano e deciso con sentenza n. 14883 riguardava un paziente ricoverato in un nosocomio meneghino a cui era stata effettuata una diagnosi di “ ematemesi ed emelena da sospetta neoplasia gastrica” e prospettata la necessita di subire delle trasfusioni.
Il paziente, testimone di Geova, in questo caso cosciente, sin dal momento del ricovero, aveva informato i sanitari del proprio credo religioso e quindi del rifiuto categorico ad essere sottoposto a trasfusioni, confermando, peraltro, per iscritto questa volontà in un documento consegnato ai sanitari.
Non fidandosi dei medici, che insistevano, il paziente si era dimesso per trasferirsi in una seconda struttura ospedaliera, dove aveva trovato l’appoggio del primario che aveva assicurato il rispetto delle sue volontà.
Durante la degenza, sempre in condizioni di lucidità, di fronte ai ripetuti suggerimenti dei medici a sottoporsi a terapia trasfusionale, il paziente continuava a dire di no.
Ad un certo punto e dopo che era stato addirittura accertato che il paziente si trovava in piena e lucida capacità di intendere e di volere, i medici con un atto di forza allontanavano i familiari, con l’ausilio della Polizia, e dopo aver immobilizzato il paziente lo sottoponevano a trasfusioni.
Il paziente dopo poco moriva.
Il Tribunale di Milano condannava a risarcire sia i danni biologici che morali.
