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Si segnala, in tema di responsabilità del datore di lavoro nella predisposizione delle cautele necessarie a sottrarre il proprio dipendente al rischio amianto, la sentenza n. 15156 dell’11 luglio 2011 della Cassazione Civile, Sezione Lavoro.

Prima di soffermarci nel dettaglio in merito a quanto statuito nella ridetta sentenza, è doverosa una breve digressione circa la pericolosità dell’amianto, tenuto conto che l’Italia è stata una grande produttrice di questo minerale, nonché uno dei principali utilizzatori in Europa, con un picco tra il 1976 e il 1979.

Il divieto di impiego dell’amianto nel nostro Paese è giunto solo nel 1992 con la Legge 257/1992, dunque sino ad allora l’amianto è stato sempre utilizzato.

L’inalazione di una minima particella di fibre di amianto può comportare l’insorgenza di gravi patologie a lunga latenza.

La passata esposizione all’amianto uccide ancora oggi migliaia di persone l’anno. Si ritiene purtroppo che tale numero continuerà ad aumentare nei prossimi dieci anni.
 Solitamente, infatti, trascorre un lungo periodo di tempo fra la prima esposizione all’amianto e l’inizio della malattia vera e propria. Ciò può variare in un intervallo compreso fra 15 e 60 anni, ragione per cui si stima che in Italia nei prossimi anni si avrà un aumento rilevante di casi di malattie quali carcinoma polmonare e mesotelioma legati all’attività professionale.

L’amianto (o asbesto) è una sostanza di natura minerale a base di silicio, in grado di formare fibre molto flessibili resistenti al calore e chimicamente inerti.
L’amianto veniva utilizzato nel passato per le sue proprietà isolanti, sia nelle coibentazioni, sia nei materiali compositi (Eternit per le coperture dei tetti). Le fibre e la polvere di amianto se inalate, sono però cancerogene. Tale materiale viene pertanto oggi rimosso e smaltito con particolari precauzioni.
L’amianto rappresenta un rischio per la salute se le sue fibre sono rilasciate o se sono presenti nell’aria e se queste vengono respirate. Gli organi maggiormente colpiti dall’esposizione ad amianto sono i polmoni e la pleura. A carico del polmone, l’amianto può provocare il cancro o una malattia cronica detta ‘asbestosi’, mentre a carico della pleura la patologia correlata è il tumore noto anche come mesotelioma.

L’insorgenza di patologie tumorali non è sempre legata ad una lunga esposizione a fibre di amianto, ma è stato provato che è possibile contrarre malattie correlate anche con basse esposizioni. Il rischio di esposizione, non interessa solamente i lavoratori che operano su materiali contenenti amianto, ma anche tutte quelle persone che risiedono o frequentano ambienti in cui è presente amianto sotto forma di manufatti. La pericolosità delle fibre di amianto deriva dalla possibilità di essere inalate e di penetrare facilmente negli interstizi polmonari.

I manufatti contenenti amianto più diffusi sono naturalmente le lastre di eternit piane o ondulate utilizzate per copertura in edilizia. In tali manufatti l’amianto è inglobato in una matrice non friabile che, quando è in buono stato di conservazione, impedisce il rilascio spontaneo di fibre.
Dopo anni dall’installazione tuttavia, le coperture subiscono un deterioramento per azione delle piogge acide, degli sbalzi termici, dell’erosione eolica e di organismi vegetali, che determinano corrosioni superficiali con affioramento delle fibre e conseguente liberazione di queste in aria.
Le fibre rilasciate sono disperse dal vento e, in misura ancora maggiore sono trascinate dalle acque piovane, raccogliendosi nei canali di gronda o venendo disperse nell’ambiente dagli scarichi di acque piovane non canalizzate.

La sentenza de qua affronta un argomento molto “caldo” in ambito giuslavoristico, ovvero il riconoscimento del risarcimento del danno in capo  al lavoratore esposto alle polveri di amianto, connesso con il diritto alla tutela e sicurezza nei luoghi di lavoro.

Per consolidato orientamento giurisprudenziale incombe sul lavoratore dipendente che lamenta di aver subito un danno alla salute a causa dell’attività lavorativa prestata, ovvero sugli eredi di quest’ultimo, l’onere di provare:

– l’esistenza di tale danno, ovvero la lesione all’integrità psicofisica;

– la nocività dell’ambiente di lavoro in relazione al suddetto danno (il contatto con l’amianto);

– il nesso di causalità tra tale evento dannoso e l’espletamento della prestazione lavorativa resa in favore del datore di lavoro convenuto per il risarcimento del danno.

Solo ove tale prova venga raggiunta sorge la responsabilità del datore di lavoro in relazione al suddetto danno, ed il conseguente onere in capo al datore di lavoro di provare l’avvenuta adozione di tutte le cautele necessarie ad impedire il verificarsi del danno alla salute dei propri dipendenti. (Cfr. Cass. Sez Lav. n. 4721 del 9 maggio 1998 e Cass. n. 12661 del 1° dicembre 1995).

La sentenza indicata in epigrafe pone l’attenzione sugli adempimenti incombenti sul datore di lavoro al fine di garantire ai lavoratori la sicurezza sul luogo di lavoro.

La statuizione prende spunto da un caso di richiesta di condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno biologico, morale ed esistenziale subito dal loro dante causa, formulata dagli eredi di un lavoratore, deceduto per aver contratto, in conseguenza dell’attività lavorativa prestata, un carcinoma polmonare sinistro.

Precisamente l’Organo Supremo – rilevato che l’Inail aveva riconosciuto la natura professionale di tale malattia –  ha statuito che: “La responsabilità dell’imprenditore ex art. 2087, cod.civ., non è limitata alla violazione di norme d’esperienza o di regole tecniche preesistenti e collaudate, ma va estesa, invece, nell’attuale sistema italiano, supportato a livello costituzionale, alla cura del 

lavoratore attraverso l’adozione, da parte del datore di lavoro, nel rispetto del suo diritto di libertà d’impresa, di tutte quelle misure e delle cautele che, in funzione della diffusione e della conoscibilità, pur valutata in concreto, delle conoscenze, si rivelino idonee, secondo l’id quod plerumque accidit, a tutelare l’integrità psicofisica di colui che mette a disposizione della controparte la propria energia vitale (nella specie, la Corte ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto responsabile ex art. 2087 c.c. un datore di lavoro per non aver predisposto, negli anni che andavano dal 1975 al 1986, le cautele necessarie a sottrarre il proprio dipendente al rischio amianto)“.

Con ricorso in data 16.11.2004 avanti al Tribunale di Torino, in funzione di Giudice del lavoro, gli eredi di un lavoratore dipendente, premesso che il loro dante causa aveva prestato a decorrere dal febbraio 1975 attività lavorativa presso due società che avevano l’appalto per la verniciatura di tubazioni ed apparecchiature in ferro all’interno dello stabilimento di una terza società committente, svolgendo le mansioni di verniciatore consistenti nel ripulire dalla ruggine e nel verniciare tali tubazioni ed apparecchiature mediante l’utilizzo di pennelli e pistola a spruzzo nonché vernici alla nitro ed epossidiche con solventi vari, lamentavano che lo stesso aveva contratto in conseguenza

dell’attività suddetta un carcinoma polmonare sinistro, il quale aveva poi costituito causa del decesso.

Tenuto altresì conto che l’Inail aveva riconosciuto la natura professionale di tale malattia, chiedevano la condanna delle società sopra indicate al risarcimento del danno biologico, morale ed esistenziale subito dal loro dante causa.

Istauratosi il contraddittorio i convenuti contestavano quanto dedotto dai ricorrenti sia in ordine alla esposizione del lavoratore al rischio di inalazione di polvere di amianto o ad altri rischi, sia in ordine al nesso di causalità fra l’attività svolta e la patologia manifestatasi. Entrambe le società rilevavano altresì che l’eventuale rischio era non specifico ma ambientale, e la riferibilità dello stesso era da imputare ad altri soggetti, e, precisamente, alla società committente dei lavori di verniciatura. Le società datrici di lavoro chiedevano pertanto di essere autorizzate a chiamare in giudizio le predette società committenti per l’espletamento del diritto di rivalsa in ordine alle domande formulate dalle ricorrenti.  Inoltre una delle società datrici di lavoro chiedeva di essere autorizzata a chiamare in giudizio la  propria compagnia assicuratrice per venire dalla medesima manlevata.

Con ordinanza il Tribunale autorizzava la chiamata in giudizio della  Compagnia di Assicurazioni, ma respingeva le istanze di entrambe le convenute per la chiamata in giudizio delle società committenti.

Quindi, disposta ed espletata consulenza medico legale, con sentenza n. 4977 del 15.9 / 25.11.2006, il Tribunale adito rigettava le domande degli eredi, ritenendo non provato il nesso di derivazione eziologica fra l’attività svolta dal lavoratore deceduto e la patologia denunciata.

Avverso tale sentenza proponevano appello i ricorrenti.

La Corte di Appello di Torino, disposta la rinnovazione delle operazioni di consulenza tecnica d’ufficio, con sentenza in data 27.11.2008 / 20.1.2009, in parziale accoglimento del gravame, condannava la società appellata al risarcimento dei danni nella misura di Euro 559.894,00, oltre interessi e rivalutazione dal 1 gennaio 2008.

In particolare la Corte territoriale riteneva, in applicazione del principio della equivalenza causale sancito dell’art. 41 c.p., che gli eredi avessero assolto all’onere loro ascritto di fornire la prova della esposizione del loro dante causa alla inalazione di polveri di amianto e quindi della riconducibilità eziologica del danno riportato dal lavoratore all’inadempimento dell’obbligo di sicurezza sul lavoro posto dall’art. 2087 c.c..

Avverso questa sentenza la società condannata proponeva ricorso per cassazione con quattro motivi di impugnazione.

La Corte di Cassazione rigettava il ricorso.

In particolare la Suprema Corte ha osservato che erroneamente la società ricorrente aveva rilevato che la Corte territoriale non aveva esteso la propria indagine alla incidenza del rischio del fumo di sigaretta, al quale il lavoratore si era volontariamente esposto per tutta la vita. Ed invero i giudici di appello, nell’esaminare la problematica del nesso eziologico in relazione alla patologia tumorale da cui era affetto il lavoratore, hanno specificamente evidenziato che dagli accertamenti peritali effettuati era emersa l’esistenza di un ruolo quanto meno concausale, nell’insorgenza e lo sviluppo della patologia tumorale, sia della rilevante abitudine al fumo di sigaretta che della esposizione all’asbesto nel luogo di lavoro.

Secondo il Supremo Collegio del pari infondato è l’assunto concernente la omessa valutazione da parte della Corte territoriale dell’incidenza del fumo e della potenzialità lesiva dei rischi connessi all’attività lavorativa svolta.

Nel caso di specie, secondo l’Organo Supremo, la Corte territoriale ha correttamente evidenziato che parte ricorrente aveva fornito la prova che il lavoratore, in ragione delle mansioni cui era addetto, aveva subito la potenziale esposizione alle polveri di amianto in considerazione dei lavori di scoibentazione dei tubi di riscaldamento svolti; circostanza confermata dagli esiti della prova testimoniale svolta e delle relazioni di consulenza medico legale che avevano riscontrato la presenza in quantità cospicua di fibre di amianto nel polmone dell’interessato. Ed ha altresì correttamente evidenziato il ruolo, quanto meno concausale, della esposizione a polveri di amianto, nella determinazione dell’evento, applicando correttamente la regola contenuta nell’art. 41 c.p. alla stregua della quale va riconosciuta efficienza causale ad ogni antecedente che abbia contribuito alla produzione dell’evento, salvo il temperamento previsto nello stesso art. 41 c.p. in forza del quale il nesso eziologico è interrotto dalla sopravvenienza di un fattore sufficiente da solo a produrre l’evento, tale da far degradare le cause antecedenti a semplici occasioni (Cass. sez. lav., 4.6.2008 n. 14770; Cass. sez. lav., 3.5.2003 n. 6722; Cass. sez. lav., 9.9.2005 n. 17959.

Infine la Corte rigettava  la censura seconda la quale il giudice di merito avrebbe omesso di considerare che l’apprezzamento della responsabilità del debitore deve avvenire, anche nelle ipotesi regolate dall’art. 2087 c.c., nel rispetto delle norme generali sull’adempimento delle obbligazioni, contenute negli artt. 1176 e 1218 c.c., che prevedono il dovere della diligenza media e l’esimente della impossibilità per causa non imputabile al debitore.

Osservava in proposito il Collegio che nella fattispecie in esame la società ricorrente ha genericamente rilevato che, trattandosi di rapporto lavorativo intercorso tra gli anni 1975 e 1986, il giudice di merito avrebbe dovuto accertare, in ossequio alle disposizioni degli artt. 1176 e 1218 c.c., quali adempimenti erano possibili e quale diligenza (media) doveva essere adottata da parte della datrice di lavoro, alla stregua delle normative vigenti e delle cognizioni possibili in quel tempo.

Sul punto peraltro la Corte (Cass. sez. lav., 7.1.2009 n. 45) ha  già avuto modo di evidenziare che i comportamenti omissivi, dai quali può discendere la responsabilità del datore di lavoro, “possono consistere nella mancata osservanza di norme specifiche di legge, oppure dettate dalla prudenza e dalla esperienza, in relazione alla particolarità del lavoro ed allo sviluppo tecnologico sia nella organizzazione del lavoro, sia nelle tecniche di prevenzione, secondo il dettato dell’art. 2087 c.c., che costituisce norma di chiusura del sistema antinfortunistico, estensibile a situazioni ed ipotesi non ancora espressamente considerate dalle norme antinfortunistiche specifiche (ex plurimis Cass., 4 marzo 2005 n. 4 723; Cass., 8 febbraio 2005 n. 2444; Cass. 22 marzo 2002 n. 4129; Cass. 20 aprile 1998 n. 4012)”.

In proposito la Corte di Cassazione ha altresì evidenziato (Cass. sez. lav., 14.1.2005 n. 644), in relazione ad attività lavorativa svoltasi dal 1959 al 1971, che “in particolare, la pericolosità dell’amianto, conclamata non da ipotetici indizi o evidenti ignoranze legali, ma da vieppiù diffusi allarmi manifestati, sin da prima del periodo qui in evidenza, dalla scienza medica sui perversi effetti incidenti sul bene primario della salute (che la Costituzione e il codice garantiscono) in caso

di situazioni non occasionate da congiunture sporadiche o transitorie, ma avvalorate da attività permanenti, contigue alle fonti di diffusione delle particelle d’asbesto, riconosciute evidenti attraverso il dibattito giudiziario e la consulenza medico legale, azzera il tentativo, espresso dal ricorso, di escludere la responsabilità contrattuale dell’Ente nei confronti dei suoi dipendenti, impedendo l’accoglimento del ricorso.

Si segnala una recente sentenza della Cassazione Penale, Sez. IV depositata il 20 giugno 2011 n. 24573, che prendendo le mosse da una decisione intervenuta in sede di udienza preliminare in cui il giudicante aveva escluso l’esistenza di una posizione di garanzia in capo agli infermieri, contemplata dalla fattispecie del reato omissivo improprio di cui all’art. 40, comma 2 c.p. (non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo) ha, viceversa, stabilito che “rientra nel proprium (non solo del sanitario, ma anche) dell’infermiere quello di controllare il decorso della convalescenza del paziente ricoverato in reparto, sì da poter porre le condizioni, in caso di dubbio, di un tempestivo intervento del medico”.

La triste vicenda che ha dato origine a questa sequela di pronunce che hanno poi condotto al giudizio del Supremo Collegio è quella di un signore che la mattina del  13 settembre 2005 veniva condotto con urgenza al Pronto Soccorso poiché rimasto gravemente ferito a seguito di un incidente stradale.

Sottoposto a un delicato intervento chirurgico all’arto inferiore destro che terminava alle ore 12:30. Nella fase post-operatoria emergevano delle complicazioni. La moglie del paziente, una volta notato lo stimolo al vomito, l’intensa sudorazione e il copioso sanguinamento chiedeva a più riprese  invano l’aiuto e l’intervento del personale infermieristico.

Solo alle ore 21:40 dello stesso giorno e solo grazie all’interessamento di un medico del Pronto Soccorso, il paziente veniva sottoposto a una TAC al termine della quale veniva poi finalmente trasferito, oramai in stato di incoscienza e con una seria e preoccupante diagnosi (coma con insufficienza cardiocircolatoria terminale in soggetto cranio traumatizzato), in un altro ospedale.

Nonostante un pronto e riuscito intervento di craniotomia fronto-temporo-parietale, il paziente decedeva il 17 settembre 2005 nel reparto di rianimazione della struttura sanitaria.

Nei confronti di tutti gli imputati nel corso dell’udienza preliminare veniva dichiarato il non luogo a procedere “perché il fatto non sussiste”.  Nello specifico il Pubblico Ministero imputava al personale infermieristico di non avere dato corso alle incessanti richieste di intervento medico avanzate dai familiari della vittima.

La Suprema Corte di Cassazione ha definito “del tutto improponibile giuridicamente… l’assunto del giudicante teso ad escludere la sussistenza di una posizione di garanzia degli infermieri, che, oltre ad essere affermazione apodittica, fraintende completamente i principi applicabili nella subiecta materia”.

È vero, per la Corte Suprema, il contrario, con la pregnante precisazione che ”non  è in discussione (né lo potrebbe essere) una comparazione tra gli spazi valutativi e  decisionali dell’infermiere rispetto al medico, ma solo l’obbligo per l’infermiere, anche solo in caso di dubbio ragionevole (qui, fondabile non foss’altro che per le reiterate indicazioni dei parenti), di chiamare l’intervento del medico di turno, cui poi compete la decisione ultima”.

Si segnala una importante sentenza della Suprema Corte di Cassazione Civile, Sez. III, 3 maggio 2011, n. 9700.

La storia è di quelle drammatiche di morte sulle strade che, questa volta, ha visto come vittima un motociclista scontratosi con una autovettura.

Dagli accertamenti eseguiti si è giunti in primo grado (e poi anche nei successivi) a ritenere colpevole dell’accaduto l’automobilista per colpa prevalente (75%) con conseguente condanna dello stesso e della sua Assicurazione a risarcire i danni ai prossimi congiunti del motociclista deceduto.

Con sentenza n. 2949 del 2009 il Tribunale di Bergamo escludeva, tuttavia, che potesse riconoscersi il risarcimento alla figlia del defunto, in quanto nata dopo la morte del padre. Si ritenne che <<ella non potesse essere titolare di alcun diritto al risarcimento in caso di lesione>> in quanto priva della capacità giuridica alla data dell’evento dannoso.

La sopraddetta sentenza è stata confermata sul punto dalla Corte d’Appello di Brescia secondo cui <<al riconoscimento di un autonomo diritto al risarcimento per la morte di un genitore, avvenuta nel periodo intercorrente tra il concepimento e la nascita, è di ostacolo insormontabile la duplice circostanza dell’inesistenza al momento del sinistro del soggetto danneggiato e della mancanza di una norma specifica che gli attribuisca siffatto diritto, pur subordinato nel suo concreto esercizio all’evento della nascita>>.

La Cassazione ritiene che [ nel caso di specie] non si ponga alcun problema relativo alla soggettività giuridica del concepito, non essendo necessario configurarla per affermare il diritto del  nato al risarcimento e non potendo, d’altro canto, quella soggettività evincersi dal fatto che il feto è fatto oggetto di protezione da parte dell’ordinamento.

Con questa sentenza la Corte di Cassazione in realtà non ha preso le distanze da quelle norme e principi dell’ordinamento che consentono di ritenere  che non possa sussistere in capo al concepito  una autonoma soggettività giuridica. Per cui – che la si condivida o meno – rimane ferma nel nostro sistema la linea interpretativa per cui finché il feto è legato dal cordone ombelicale alla madre è soltanto una mera “portio viscerum”, un qualcosa di pertinenziale alla madre, in poche parole una “cosa”.

La sentenza in commento finisce per utilizzare la categoria dei c.d. danni futuri: danni che al momento dell’illecito non esistono, in senso stretto (seppure si possano ragionevolmente intravedere!), ma si produrranno successivamente.

Il nascituro non potrebbe lamentare alcun danno per i gravi pregiudizi subiti dall’uccisione del padre durante la fase di sua gestazione solo perché nessuna relazione si poteva istaurare fra i due in quella fase.

Al momento della nascita si iniziano a manifestare gli effetti dannosi perché il nato in quel momento si ritrova privato del rapporto col padre.

Il Supremo Collegio, Sez. III Civile, con sentenza n. 10526 del 13 maggio 2011 ha voluto sottolineare a chiare lettere come il concorso di colpa si concretizzi attraverso una consapevole assunzione del rischio da parte del trasportato – danneggiato che nel caso di specie ha tenuto una condotta palesemente imprudente.

La decisione scaturisce da un fatto accaduto di notte, in una non precisata  località del Trentino, quando una sfortunata ed improvvida signora rimase coinvolta in un incidente stradale. L’autovettura dalla stessa condotta non poteva essere rimessa in moto perché gravemente danneggiata e pertanto la signora e il figlio che viaggiava con lei erano  impossibilitati a ritornare a casa. Presa dal panico, la signora accettava di intraprendere il lungo viaggio di ritorno sullo scooter di un conoscente: sul mezzo trovano sistemazione il conducente, la donna, il figlio di lei (che fortunatamente indossava l’unico casco disponibile) ed un voluminoso borsone, che veniva posizionato “di traverso sullo scooter” stesso.

Dopo aver percorso circa 100 km i ridetti soggetti  rovinavano al suolo, con conseguenti danni per la protagonista.

La vittima agiva, quindi, in giudizio contro il conducente dello scooter e contro la compagnia assicuratrice del mezzo a due ruote, per vedersi risarcire i danni conseguenti alle gravi lesioni riportate. Sia il Tribunale che la Corte di Appello di Trento riconoscevano il diritto al risarcimento; con una riduzione del quantum di un quinto del totale,  ritenendo sussistente un concorso di colpa della vittima, rilevante ai sensi dell’art. 1227, comma 1, c.c. .

La Corte di Cassazione investita della questione ha osservato che i giudici di merito hanno nel caso fatto invero piena e corretta applicazione del principio da questa Corte affermato secondo cui allorquando la messa in circolazione dell’autoveicolo in condizioni di insicurezza (e tale è la circolazione di un ciclomotore con a bordo addirittura come nella specie tre persone, di cui uno minore d’età, in violazione dell’art. 170 C.d.S.) è ricollegabile all’azione o omissione sia del conducente (che prima di iniziare o proseguire la marcia deve controllare che essa avvenga in conformità delle normali norme di prudenza e sicurezza) che del trasportato emerge una fattispecie caratterizzata dal reciproco consenso dei medesimi alla circolazione, con consapevole partecipazione di ciascuno alla condotta colposa dell’altro, e accettazione dei relativi rischi, integrante un’ipotesi di cooperazione colposa dei predetti nella condotta causativa del fatto evento dannoso che, a parte i profili di responsabilità per gli eventuali danni arrecati a terzi disciplinati dall’art. 2054 c.c., obbliga il conducente del veicolo al risarcimento dei danni sofferti dal trasportato in conseguenza del sinistro.

Nulla si legge circa la scelta di quantificare nel 20% la misura del concorso di colpa del trasportato-danneggiato!!!!

Si segnalano due importanti sentenze della Suprema Corte di Cassazione Civile, Sez. Lavoro: la numero 8527 del 14 aprile 2011 e la n. 5337 del 4 marzo 2011. Entrambe le sentenze riguardano episodi di demansionamento posti in essere dal medesimo datore di lavoro, ma nei confronti di due diversi lavoratori. X

La sentenza n. 5337 del marzo 2011 ha ad oggetto la vicenda di un lavoratore che sosteneva  di aver subito, nel 1995 un demansionamento, in quanto, a seguito di un riordino organizzativo, il datore di lavoro lo aveva retrocesso da “capo turno” ad “addetto alla sorveglianza”. Il lavoratore ricorreva al Pretore di Milano chiedendo l’accertamento del lamentato demansionamento, la condanna della società alla riattribuzione delle precedenti mansioni, nonché la condanna della medesima al risarcimento del danno in misura pari ad una mensilità lorda di retribuzione per ciascun mese di dequalificazione subita a partire dal 15/5/1995.

La domanda veniva rigettata e il lavoratore impugnava la sentenza avanti la Corte d’Appello di Milano, che,  con sentenza 11 maggio 2001, n. 298, condannava l’Azienda a riassegnare al dipendente le mansioni di Capoturno o altre equivalenti e al risarcimento del danno, in misura pari al 10% della retribuzione globale di fatto mensile a partire dal 15.5.95.

Il datore di lavoro ricorreva in Cassazione e la Suprema Corte, con sentenza 29 ottobre 2004, n. 20889, respinti i motivi di ricorso avverso l’accertamento del demansionamento, accoglieva quello relativo alla condanna risarcitoria, cassava in parte qua la sentenza della Corte d’Appello di Milano, e rimetteva il giudizio avanti alla Corte d’Appello di Genova.

Il lavoratore con ricorso depositato il 13/6/2005 riassumeva la causa avanti la Corte d’Appello di Genova per conseguire il risarcimento dei danni derivanti dall’acclarato demansionamento, deducendo che l’accertato demansionamento aveva procurato quattro tipi di danno: 1) danno alla vita di relazione; 2) compromissione della capacità di concorrere nei rapporti sociali ed economici; 3) danno da perdita di professionalità; 4) danno patrimoniale diretto per il dimezzarsi della possibilità di accedere ai turni di reperibilità.

Il lavoratore sosteneva che tutti i predetti pregiudizi erano dimostrabili in via presuntiva e liquidabili in via equitativa, in misura pari all’ammontare di una mensilità di retribuzione lorda per ogni mese di dequalificazione.

Il datore di lavoro costituitosi eccepiva l’irritualità della riproposizione di domande risarcitorie già respinte nelle precedenti fasi del giudizio ed esorbitanti dal limite di cognizione del giudizio di rinvio, quale delineato dalla Corte di legittimità.

Nel merito il datore di lavoro  osservava che, in relazione a tutte le ragioni di danno lamentate, non era sussistente la necessaria prova secondo i criteri dettati dal recente orientamento giurisprudenziale in ordine ai danni da demansionamento.

La Corte d’Appello di Genova, rilevato che il lavoratore non aveva fornito la prova del pregiudizio da demansionamento, rigettava la domanda volta a conseguire il risarcimento del danno. Il lavoratore proponeva ricorso per Cassazione avverso tale pronuncia.

La Suprema Corte rigettava il ricorso del lavoratore statuendo che: “In tema di demansionamento e di dequalificazione, il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno professionale, biologico o esistenziale, che asseritamente ne deriva – non ricorrendo automaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale – non può prescindere da una specifica allegazione, nel ricorso introduttivo del giudizio, sulla natura e sulle caratteristiche del pregiudizio medesimo; e che “In caso di accertato demansionamento professionale, la risarcibilità del danno all’immagine derivato al lavoratore a cagione del comportamento del datore di lavoro presuppone che la lesione dell’interesse sia grave, nel senso che l’offesa superi una soglia minima di tollerabilità, e che il danno non sia futile, vale a dire che non consista in meri disagi o fastidi. (Nella specie, la S.C., nel rigettare il ricorso, ha rilevato la correttezza della decisione della corte territoriale che non solo ha escluso che la retrocessione da capo turno ad addetto alla sorveglianza comportasse l’esistenza di un danno “in re ipsa” rispetto alla dedotta lesione dell’immagine professionale, ma ha ritenuto di poter trarre una presunzione di segno contrario in relazione all’ “estrema modestia della limitata supremazia esercita in precedenza” dal lavoratore)”.

La sentenza n. 8527 dell’aprile 2011 trae, invece, spunto dalla vicenda accaduta ad un lavoratore che aveva citato in giudizio il datore di lavoro per ottenere la condanna di quest’ultimo al risarcimento del danno patrimoniale (differenze retributive) e del danno non patrimoniale (lesione della dignità personale e professionale) subiti in conseguenza della violazione del divieto di demansionamento posto in essere dal datore di lavoro.

Il dipendente aveva chiesto al datore di lavoro di essere trasferito presso un’altra sede della società. Il datore di lavoro accoglieva la domanda e disponeva il trasferimento del lavoratore presso la sede richiesta, ma lo adibiva a mansioni inferiori rispetto a quelle per le quali era stato assunto e che svolgeva nella sede di provenienza. Il lavoratore, peraltro, non era in possesso delle competenze necessarie per svolgere le mansioni inferiori alle quali era stato assegnato e il datore non gli aveva mai fornito la formazione e le istruzioni necessarie per l’espletamento dei nuovi compiti. Il demansionamento subito aveva comportato per il lavoratore una riduzione dello stipendio oltre ad un  pregiudizio per la dignità personale e professionale.

L’azione promossa dal lavoratore in primo grado avanti il Tribunale di Milano si concludeva con sentenza di accertamento del demansionamento e condanna del datore di lavoro al pagamento di € 36.500,00, oltre rivalutazione e interessi, per il riconoscimento del danno patrimoniale e del danno non patrimoniale.

La sentenza di primo grado veniva appellata avanti la Corte d’Appello di Milano che rigettava il ricorso, confermando la sentenza di primo grado.

Avverso la statuizione della Corte d’appello il datore di lavoro promuoveva ricorso per Cassazione fondato su tre motivi.

Con il primo motivo il datore di lavoro lamentava che la Corte d’Appello nello svolgimento del suo ragionamento aveva fatto riferimento solo alle mansioni svolte dal lavoratore prima del trasferimento e non anche alla declaratoria delle mansioni inferiori alle quali lo stesso assumeva di essere stato adibito; con il secondo motivo denunciava violazione dell’art. 2103 c.c. sostenendo  che la norma sarebbe derogabile con il consenso delle parti; e con il terzo motivo lamentava che l’organo giudicante non aveva sufficientemente motivato in che cosa consistesse effettivamente il danno patito dal lavoratore.

Con riferimento al primo motivo di doglianza la Cassazione statuiva che: “il ragionamento seguito dalla Corte d’Appello di Milano è corretto e conforme agli insegnamenti della Corte di legittimità, secondo cui, ai fini della verifica del legittimo esercizio dello “ius variandi” da parte del datore di lavoro, deve essere valutata dal giudice di merito – con giudizio di fatto incensurabile in cassazione ove adeguatamente motivato – la omogeneità tra le mansioni successivamente attribuite e quelle di originaria appartenenza, sotto il profilo della loro equivalenza in concreto rispetto alla competenza richiesta, al livello professionale raggiunto ed alla utilizzazione del patrimonio professionale acquisito dal dipendente nella pregressa fase del rapporto e nella precedente attività svolta (Cass. n. 13173/09).”

Quanto al secondo motivo la Suprema Corte evidenziava che  “l’art. 2103 c.c., che tutela la professionalità del prestatore di lavoro nonché il diritto a prestare l’attività lavorativa per la quale si è stati assunti o si è successivamente svolta, vietandone l’adibizione a mansioni inferiori, è norma imperativa e quindi non derogabile nemmeno tra le parti, come sancisce l’ultimo comma di tale norma:<<Ogni patto contrario è nullo>>”.

Infine la Cassazione statuiva  anche che “in caso di accertato demansionamento professionale del lavoratore in violazione dell’art. 2103 c.c., il giudice di merito, con apprezzamento di fatto incensurabile in cassazione se adeguatamente motivato, può desumere l’esistenza del relativo danno, determinandone anche l’entità in via equitativa, con processo logico – giuridico attinente alla formazione della prova, anche presuntiva, in base agli elementi di fatto relativi alla qualità e quantità della esperienza lavorativa pregressa, al tipo di professionalità colpita, alla durata del demansionamento, all’esito finale della dequalificazione e alle altre circostanze del caso concreto (cfr., Cass. n. 8893/2010; Cass., n. 14729/2006)”.

Entrambe le sentenze della Corte di Cassazione confermano l’orientamento ormai consolidato in tema di onere probatorio: non ammettono la sussistenza di una prova del danno in re ipsa, ma attribuiscono rilevanza alle presunzioni intese come quegli elementi di fatto indicativi della quantità e qualità dell’esperienza lavorativa pregressa, della tipologia di professionalità colpita, della durata del demansionamento.

Tuttavia solo la sentenza più recente, la n. 8527/2011 riconosce il risarcimento di un danno alla professionalità del lavoratore.

Nella sentenza 5237/2011 il ragionamento presuntivo è usato a contrario, ossia per escludere la sussistenza del danno in quanto si ritiene che  “l’estrema modestia della supremazia esercitata” dal lavoratore prima del demansionamento lascia presupporre che non si sia verificato alcun danno perché manca il requisito della “gravità dell’offesa”. Il risarcimento del danno non patrimoniale viene negato sia sotto il profilo del mancato assolvimento dell’onere di allegazione, sia sotto il profilo della gravità dell’offesa.

In sostanza la sentenza individua nel criterio della gravità dell’offesa un requisito ulteriore, necessario per il riconoscimento e il risarcimento del danno non patrimoniale alla persona in conseguenza della violazione di diritti costituzionalmente garantiti. Per avere diritto al risarcimento il bene costituzionalmente tutelato e garantito deve essere leso oltre una determinata soglia che superi un grado minimo di tolleranza.

Sul piano teorico l’iter logico della sentenza n. 5237/2011 è condivisibile, tuttavia si osserva che in tal modo si finisce per utilizzare la categoria della “gravità dell’offesa” senza indicare esattamente quale sia la soglia di tollerabilità, con la rischiosa conseguenza che potrebbe non essere riconosciuto il risarcimento per quei casi per così dire “meno evidenti”.